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      我國規制非法人體試驗的立法和修法

      時間:2020-11-30作者:于慧玲 李瑋
      本文導讀:這是一篇關于我國規制非法人體試驗的立法和修法的文章,人體試驗(human experimentation)是指“以人體為受試對象,采用相應的試驗手段,有計劃并有控制地對受試者進行觀察和研究,以達到某種預期目標或取得某種預想效果的行為過程”。

        摘    要: 同一社會的法律法規整體中,不同性質的法對行為違法性的評價始終是一致的!睹穹ǖ洹返膯柺,將人格權獨立成編。人格權的獨立成編不僅彰顯了國家對公民的生命權、身體權、健康權的法律保護,亦體現了法律對現代醫學科學時代人格權新型權利內容的特別維護。刑法應當積極回應非法人體試驗這一社會現實,準確把握刑事法律的國際趨勢,科學構建刑法體系,完善人體試驗法律秩序,保護受試者的合法權益,推動醫學研究的良性發展。

        關鍵詞: 人體試驗; 人格法益; 犯罪證成; 刑法規制;

        Abstract: In the whole body of legal norms,different laws always evaluates the illegality of the act consistently.Civil Code of the People's Republic of China sets an independent part for the right of personality.It not only shows the legal protection for the citizen's right of life,body and health,but also embodies the special protection to the new right of personality in modern medical science times.Criminal Law should respond to reality,and grasp the international trend of criminal law accurately for construction of criminal law system,and also perfect the order of human experiments to protect the legitimate rights and interests of subjects and the development of medical research.

        Keyword: human experiment; legal interest of personality; crime justification; regulation of criminal law;

        人體試驗(human experimentation)是指“以人體為受試對象,采用相應的試驗手段,有計劃并有控制地對受試者進行觀察和研究,以達到某種預期目標或取得某種預想效果的行為過程”[1]。法律語境下的“非法人體試驗”即指違反國際公約以及國內法有關醫學人體試驗的規定實施的具有社會危害性的行為。20世紀末以來,世界范圍內的非法人體試驗日趨嚴重,我國因具有龐大的人口資源且具備開展醫學人體試驗所需的醫療科技水平和相關基礎設施,加之人體試驗國內法律法規不完善,特別是刑法沒有對非法人體試驗進行專門規制,在現代醫療科學發展與應用的國際化趨勢下,極易成為跨國非法人體試驗的集中地。概而論之,以違反知情同意、利益大于風險等準則進行新藥品非法人體試驗和新技術非法人體試驗尤為嚴重。有資料統計,我國每年有800多種新藥進行人體試驗,受試人群多達50萬人,其中非法藥物人體試驗事件頻頻發生,嚴重侵害受試者的生命健康。而醫療技術非法人體試驗較藥物人體試驗更具操作的秘密性、損害的難認定性等,其風險與危害愈發難以控制。我國《民法典》對涉及人體的臨床試驗明確規定,不得危害人體健康,不得違背倫理和公共利益。這一禁止性規定對于規范侵害人格權的非法人體試驗行為,預防侵害人格權損害后果,保護受試者的合法權利,具有重要意義。但是,依據我國《民法典》第七編的規定,非法人體試驗的責任為損害賠償責任,顯然,民法對于嚴重危害公眾生命健康的非法人體試驗缺乏懲戒力,不能滿足我國治理非法人體試驗的現實需求。刑法是權利保護的最后防線,更是權利保護的最強手段,面對頻發的非法人體試驗理應做出回應。

        1 、非法人體試驗行為的實質化犯罪證成

        犯罪概念的厘定有兩個基本視角:形式化與實質化,形式化的犯罪概念即實然的犯罪概念,是實體刑法確定的犯罪的實然狀態。實質化的犯罪概念即應然的犯罪概念,是理論刑法通過對犯罪的實質特征的闡釋以明確將何種行為規定為犯罪的根據和理由。“衡量犯罪的真正標尺,是犯罪對社會的危害性。”[2]依據現代刑法學理論,犯罪的實質特征是嚴重的社會危害性及法益的侵害性。因而是否將非法人體試驗行為確定為犯罪以及刑法如何規制,需要全面考證其行為的社會危害性及其對法益侵害的嚴重性。
       

      我國規制非法人體試驗的立法和修法
       

        1.1 、非法人體試驗對醫學倫理評價原則的背離及危害

        合倫理性是人體試驗合法性的前提,然而背離倫理的人體試驗從來沒有停止過。二次世界大戰期間,日本軍國主義進行大規模的生化武器人體試驗、德國納粹主義進行慘無人道的人體試驗,非法人體試驗可謂登峰造極。1932年~1972年,美國衛生部主導實施的塔斯基吉梅毒研究、2018年我國的“基因編輯嬰兒事件”等無不暴露出非法人體試驗對倫理的背離。

        1.1.1 、倫理評價原則之于人體試驗

        “對人體試驗進行合法性考察首先要對人體試驗的合倫理性進行評價,對于違背人類倫理的人體試驗要立法禁止,對于違背人類倫理的人體試驗所獲結論要審慎對待。”[3]倫理評價原則是指評價某一行為的合理性的倫理框架。依據有關國際公約的規定,醫學人體試驗的倫理評價原則主要包括有利原則、尊重原則、風險最低原則、知情同意原則等。

        二戰后的1946年,紐倫堡戰時法庭針對納粹組織的人體試驗罪行的審判,通過了《紐倫堡法典》,此為國際范圍內的第一部人體試驗道德法典,它確立了人體試驗應遵循的兩個基本原則:一是自愿同意、有利無害;二是應該符合倫理道德和法律觀點。以確保涉人體試驗科研的道德性,該原則成為其后醫學人體試驗法則的原型。1964年第18屆世界醫學大會通過的《赫爾辛基宣言》,提出了包括知情同意、有益性、最小損害、風險最低原則在內的12條人體試驗基本原則。1974年美國國會簽署了《國家科研法案》,法案規定:試驗需要接受制度性的審查委員會的審查。芬蘭、瑞典、挪威、丹麥、新西蘭、澳大利亞等國家均通過立法確定了醫學人體試驗的倫理原則。2016年,原國家衛生和計劃生育委員會制定發布了《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》,其積極借鑒世界衛生組織《涉及人的生物醫學研究國際倫理準則》《赫爾辛基宣言》等國際經驗,細化倫理審查的原則、規程、標準等相關內容,以規范涉及人的生物醫學研究倫理審查工作。2019年,《藥品管理法》第二十條明確規定“開展藥物臨床試驗,應當符合倫理原則,制定臨床試驗方案,經倫理委員會審查同意”。2020年,我國《民法典》第一千零八條、第一千零九條對從事與人體基因、人體胚胎等醫學科研活動、新藥研制、醫療器械以及新的預防和治療方法的臨床試驗,明確規定不得危害人體健康,不得違背倫理道德,不得損害公共利益。

        違反倫理評價原則進行非法醫學人體試驗的行為主要表現為試驗者違背倫理委員會及其工作人員對人體試驗進行的倫理評價,或者試驗者制造虛假的倫理評價結論進行人體試驗,嚴重威脅受試者的生命安全、生命尊嚴、身體健康等人格權利的行為[3]。2018年全球首例一對基因編輯嬰兒在中國誕生,涉事研究人員未按照我國《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》的規定進行醫學倫理審查報備,擅自通過人類胚胎醫療編輯,完成艾滋病病毒抗體男方陽性、女方陰性的健康胚胎基因編輯試驗[4],嚴重違背倫理道德和科研誠信。

        1.1.2 、非法人體試驗對生命倫理的危害

        “生命倫理是指生命在其起源和數十億年進化過程中所形成的秩序及該秩序存在和演化的道理與規則。”[5]生命就其起源而言,是物質世界有序運動與結合的產物。生命就其存在與運動而言,是自發適應生態秩序的穩定進化過程。然而,這種穩定的自發進化運動始終與瘟疫、疾患等來自自然界、人類自身等的風險相伴。14世紀開始的歐洲鼠疫,歐洲死亡1/3的人口;1918年西班牙流感大流行造成約5 000萬人的死亡;19世紀初~20世紀末,數次大規模流行的世界性霍亂暴發,僅1818年前后英國就有6萬余人因此而喪生。1981年,世界上首例艾滋病在美國發現,其后在全球范圍內快速蔓延,并成為人類前所未有的最具毀滅性的疾病。醫學科學的發展及其廣泛應用無疑是人類抗擊疾患、救護生命的極為重要的手段。醫學人體試驗作為檢驗醫學科學發展與應用安全性、有效性的有效手段,其終極目標必然是對抗疾患、最大限度地救護生命。然而,受制于人體試驗客觀上各種利益的驅動以及主觀上各種非理性的認識,一些人體試驗諸如“基因編輯”“人種選擇”等非法人體試驗行為最終背離了“防治疾患,救護生命”的醫學研究終極目標,將受試者物化,把人的生命視同其他有生命之物甚至無生命之物,進行自由設計和創造,打破了人類生命自然演化的穩定秩序。

        1.2 、非法人體試驗行為對受試者人格權法益的侵害

        法益概念是當代法學的核心范疇和邏輯起點,對法益的侵害為當代刑事法律考量犯罪的核心要素,人格權是整個法益體系中的一類基礎性權利。日耳曼法學的代表人物基爾克(Gierker)認為,人格法益包括關于個人身體完整的權利、關于自由的權利、關于尊嚴的權利等[6]。具體而言,人格利益包括一般人格利益和具體人格利益。前者主要指自然人的人身自由和人格尊嚴。后者包括生命、健康、姓名、名譽、隱私、肖像等個別人格利益。具體人格利益又可以分為物質性人格利益(如生命、健康、身體)和精神性人格利益(如姓名、肖像、名譽、隱私等)[7]。非法人體試驗行為對受試者人格法益的侵害集中表現為以下情形。

        1.2.1 、對受試者物質性人格權的侵害

        利益大于風險原則是人體試驗目的正當性的倫理價值要求,是二戰后國際社會確立的而為世界各國人體試驗應當普遍遵守的道德原則。1949年,《關于戰時保護平民的日內瓦公約》明確禁止非為治療被保護人所必需之醫學或科學試驗。我國《民法典》對包括生命權、身體權、健康權在內的人格權的物質性法益做出了明確的規定,并且開創性地賦予生命權以生命安全和生命尊嚴權利內容以及自然人的身體完整和行動自由的權利內容。

        違反利益大于風險原則進行非法人體試驗的行為不僅嚴重背離醫學活動的價值目標,而且直接侵害受試者的生命權、身體權等法益。二戰期間,納粹政權在生物主義的掩飾下進行極其恐怖的人體試驗,在奧斯維辛集中營進行了超過1 500對雙胞胎人體試驗,試驗從將各種化學試劑注入雙胞胎的眼中,以測試試劑對眼睛顏色的改變,還有將雙胞胎縫合為一體,人為制造連體嬰兒,最終幸存者僅200多人。更甚至在沒有任何麻醉的情況下對囚犯進行殘酷的活體解剖試驗。1989年,美國疾病控制和預防中心與加利福尼亞的一家公司在沒有告知真相的情況下,在洛杉磯聯手給1 500名黑人和拉美后裔嬰兒注射了正處于試驗階段的麻疹疫苗,結果導致一名僅22個月的嬰兒死亡[1]。

        值得注意的是,隨著基因醫療、人工輔助生殖等生命科學與醫學的突破性發展與應用,非法人體試驗日漸嚴重威脅著人類整體的生命安全、生命尊嚴等權利。

        1.2.2 、對受試者精神性人格權的侵害

        精神性人格權是與生命權、身體權、健康權等物質性權利相對應的人格權,依據《世界醫學協會赫爾辛基宣言》等國際公約及《民法典》等國內法的規定,醫事法領域的精神性人格權利包括知情同意權、隱私權等權利。知情同意權是人體試驗受試者的基本權利,《紐倫堡法典》明確規定:“受試者的自愿同意絕對必要,這意味著接受試驗的人有同意的合法權利”!逗諣栃粱浴返诙鶙l對此作出更加詳細的規定。我國《民法典》亦將患者的知情同意權等納入了人格權的范圍,體現了法律對患者知情同意權的保護和尊重。

        知情同意是進行人體試驗必須遵循的原則,非法人體試驗違背知情同意原則主要表現為試驗者對受試者隱瞞真相、虛假告知,利用受試者對試驗者的依賴使其做出不真實的意思表示,與受試者簽訂具有欺騙性的知情同意書,損害受試者的利益,嚴重威脅人的生命安全與身體健康。尤為值得注意的是,醫學人體試驗經常使用的“安慰劑試驗”“隨機化試驗”和“設盲試驗”,就法律意義而言是對受試者的一種欺騙[8]。始于1932年的美國塔斯基吉梅毒研究,研究者隱瞞試驗期,將實際上延續了40年的試驗期間告知為6個月,并在后期隱瞞醫學已經確認的治療梅毒的有效方法,對受試者不予治療。2003年,美國病毒基因公司與中國某醫院合作,在沒有充分告知的情況下對來自河南的39位感染艾滋病病毒的農民進行了“胸腺核蛋白制劑”藥物試驗,導致7人死亡[9]。2003年~2009年,葛蘭素史克公司(Glaxo Smith Kline,GSK)在阿根廷誤導1.5萬名不滿1周歲的幼兒父母簽訂同意子女參加疫苗人體活體試驗的協議書,導致14名幼兒死亡。

        2 、非法人體試驗之刑法應對的域外經驗

        2.1 、非法人體試驗之域外刑法的罪行制度

        刑法語境下的“罪行”即犯罪行為,是指具備犯罪性質的行為,是犯罪具有的外部事實特征。概覽域外非法人體試驗刑事立法,各國的非法人體試驗的“典型性概念(typicity),即刑法規范中對行為的描述”[10]不盡相同,具體罪行制度如下。

        2.1.1 、將非法人體試驗犯罪規定為行為犯

        法國、匈牙利等國家的刑法對非法人體試驗以行為犯論之,根據各國刑法典的規定,涉非法人體試驗的諸種犯罪的成立及其形態均以行為的實施與完成與否為判斷標準,并不要求有任何實際危害結果的發生!斗▏滦谭ǖ洹返223-8條將非法人體試驗的罪行規定為:“在《公共衛生法典》有規定之場合,未取得當事人、擁有親權的人或監護人自由、明確的明文同意,在人身上進行或指使他人進行生物醫學研究。”[11]《匈牙利刑法典》第173/D條規定為:“未獲得或者違背《保健法》規定的許可證進行人類醫學試驗。”第173/E規定為:“未獲得或者違背《保健法》規定實施關于人體胚胎或者配子試驗或者出于科學目的制造人類胚胎。”第173/F規定為:“出于操縱人類胚胎基因結構目的而實施人類胚胎科學試驗。”《西班牙刑法典》卷二第五集第一百六十一條第一項規定為:“非以人類繁殖為目的,進行的人類卵細胞受精”;第二項規定為:“用克隆的方式進行人類繁殖或進行其他人種選擇活動”[12]。

        2.1.2 、將非法人體試驗犯罪規定為危險犯

        《澳大利亞刑法典》第八章“反人道及其相關犯罪”中第268.27規定:“(a)犯罪人對一個或者多個人實施了特定生物試驗;并且(b)試驗嚴重威脅到一個或者多個人的身體或者精神健康、身體完整性。”《葡萄牙刑法典》第一百五十條第二款將非法人體試驗犯罪規定為:違反職業規則進行手術或治療,危及他人生命或造成嚴重傷害他人身體、健康之危險的行為。

        2.2、 非法人體試驗之域外刑罰制度

        第一,身體刑與罰金刑并罰制。依據《法國刑法典》的規定,對非法人體試驗罪處3年監禁,并科以45 000歐元罰金[11]。第二,身體刑與資格刑并罰制。依據《西班牙刑法典》的規定“非繁殖目的的人類卵細胞受精罪”“用克隆的方式進行人類繁殖、人種選擇罪”處1年以上5年以下徒刑,并剝奪其擔任公職、從事職業及擔當任務6年~10年的權利。第三,身體刑與罰金刑、財產刑選罰制。依據《葡萄牙刑法典》的規定,對違反醫療職業規則的非法人體試驗處不超過2年的監禁或者不超過240日的罰金。依據《日本刑法典》第二百零四條的規定,傷害他人身體的,處15年以下懲役或者50萬日元以下罰金或者科料。第二百零六條規定,當發生第二百零四條規定犯罪時,在現場助勢的,雖然沒有親手傷害他人,但也應處1年以下懲役、10萬日元以下罰金或者科料。第四,身體刑單罰制。依據《匈牙利刑法典》的規定,未獲得或者違背《保健法》規定的許可證進行人類醫學試驗的、未獲得或者違背《保健法》規定實施關于人體胚胎或者配子試驗或者出于科學目的制造人類胚胎的、出于操縱人類胚胎基因結構目的而實施人類胚胎科學試驗的均判處5年以下監禁。依據《澳大利亞刑法典》的規定,“生物試驗罪”的刑罰為25年監禁。依據《日本刑法典》第一百九十九條的規定,殺人的,處死刑、無期徒刑或者五年以上懲役。該法第二百零五條規定,傷害身體因而致人死亡的,處3年以上懲役。

        2.3 、非法人體試驗之域外刑事立法模式

        在世界各國,由于法律傳統與法律文化的差異,非法人體試驗的刑法應對的域外模式亦不盡相同,概括來說,可以劃分為三種模式。

        2.3.1 、刑法典專門規制

        考證域外刑法立法,處于對非法人體試驗風險的防范和對受試者法益的保護,域外一些國家的刑法典設有非法人體試驗犯罪行為的專門罪名。具有代表性的國家為法國、匈牙利、澳大利亞、西班牙!斗▏滦谭ǖ洹返诙幥址溉松碜锏谌“置人于危險罪”中規定了“在人身上進行試驗罪”一項罪名!缎傺览谭ǖ洹返谑碌诙“關于醫學程序、醫學研究秩序和違反醫學程序中的自治權利的犯罪”中規定了“違反人體試驗研究規則罪”“違反關于人體胚胎或者配子試驗研究規則罪”“出于操縱人類胚胎基因結構目的而實施人類胚胎科學試驗罪”!栋拇罄麃喰谭ǖ洹返诎苏“反人道及其相關犯罪”中規定了“生物試驗罪”!段靼嘌佬谭ǖ洹肪矶谖寮“與基因操作相關的犯罪”中規定了“改變人類基因罪”“過失改變人類基因罪”“非繁殖目的的人類卵細胞受精罪”“用克隆的方式進行人類繁殖、人種選擇罪”等。

        2.3.2、 刑法典參照規制

        域外另有一些國家的刑法典對非法人體試驗沒有單獨設罪,而是參照侵害生命健康等犯罪進行規制。德國早在1900年即開國家規制人體試驗的先例,制定了《人體試驗條例》,德意志帝國衛生署于1931年頒布了《有關治療方法和人體實驗的指導守則》。之后的《藥品法》《基因工程法》等都有對人體試驗進行規制。但是,德國刑法并沒有專門規定單獨的非法人體試驗罪,對于涉非法人體試驗的行為適用刑法中其他相關犯罪的條文進行處罰。日本對人體試驗的法律規制非常細致,《藥品事務法》對藥品人體試驗做出初步規定,之后的《關于醫藥制品臨床試驗的實施基準》與《關于醫療用具的臨床試驗的實施基準》對人體試驗做出更加明確的規定。但是,日本的刑法也沒有對非法人體試驗做專門的規定,對于非法人體試驗的刑事規制,一般由各級裁判所依照傷害罪、殺人罪等的刑法規定。阿根廷對于醫生非法進行性轉換手術等人體試驗以人身傷害罪懲處。

        2.3.3 、行政刑法規制

        行政刑法概指行政法規中有關犯罪及其刑罰的法律規范的總稱。是國家為確保其命令式及禁止性規定的實效,在行政法規中規定直接適用于違反行政法規的相應罰則,與我國的行政法規關于犯罪的指引性條款不同,行政刑法規制行政違法犯罪,對刑法典并不具有較強的依賴性。依行政刑法規制非法人體試驗的代表性國家有韓國、瑞典等。

        3、 我國刑法規制非法人體試驗的立法檢視

        20世紀80年代后期,世界范圍內的現代生命科學與醫療技術迅猛發展,各種人體試驗在國內陸續展開。為此,國家制定了相關的法律法規和政策,不斷加強對人體試驗的規范與引導。但是,我國刑法明顯滯后于行政以及民事法律法規立法,無法滿足激增的非法人體試驗引發的法益侵害案件對法律的迫切訴求,并日漸成為人體試驗受試者法益保護、醫學人體試驗健康發展的掣肘。

        3.1、 非法人體試驗缺乏專門刑事立法

        我國現行《刑法》沒有專門規定非法人體試驗的相應罪名,對涉非法人體試驗犯罪只能適用刑法分則已有的相近罪責規范。目前,對執業醫師的非法人體試驗行為,一般可以依照醫療事故罪、以危險方式危害公共安全罪、過失致人死亡罪或者過失致人重傷罪定罪量刑。對非執業醫師的非法人體試驗行為,一般可以依照非法行醫罪、以危險方式危害公共安全罪、過失致人死亡罪或者過失致人重傷罪定罪量刑。但是,非法人體試驗就其客觀行為而言,主要表現為試驗者通過隱瞞真相、虛假告知等方式實施人體試驗侵害受試者法益的行為。隨著醫學科學的發展和技術的廣泛應用,非法人體試驗的行為多樣化趨勢更加明顯,顯然現行的醫療事故罪、非法行醫罪、過失致人死亡罪或過失致人重傷罪等難以涵攝非法人體試驗犯罪的客觀要素。從非法人體試驗侵害的法益內容及社會危害性看,非法人體試驗不僅直接侵害了受試者的知情同意權,嚴重侵害或者威脅著受試者的生命健康等傳統人格權法益,并且嚴重威脅受試者乃至人類整體的生命尊嚴、生命安全等新型人格權利。因此,采用“參照規制模式”難以對非法人體試驗行為做出準確的罪責評價。

        3.2、 非法人體試驗的刑法規制與其他法律法規不能銜接

        我國現行法律法規對人體試驗的規制分散于行政法律法規和《民法典》中,1994年國務院發布的《醫療機構管理條例》、1998年第九屆全國人大常委會第三次會議通過的《執業醫師法》、2003年原國家食品藥品監督管理局發布的《藥物臨床試驗質量管理規范》、2007年原衛生部發布的《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法(試行)》、2019年第十三屆全國人大常委會第十二次會議修訂通過的《藥品管理法》、2020年第十三屆全國人大第三次會議通過的《民法典》等法律法規均有專門條文對人體試驗進行詳細規定。其中,不乏涉非法人體試驗的指引性刑法規范!秷虡I醫師法》規定:“醫生未經患者或其家屬同意而進行實驗性臨床醫療,情節嚴重而構成犯罪的,應當追究其刑事責任。”《藥品管理法》規定:“違反本法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任。”但是,上述法律法規所涉人體試驗的禁止性行為我國刑法沒有直接規定相關罪名,行政法規對非法人體試驗的指引性刑事責任規范無法實現。

        3.3、 非法人體試驗的刑事與民事損害賠償存在沖突

        刑事損害賠償與民事損害賠償經歷了“一體-分立-融合”的歷史演進。賠償作為責任手段,在古代民刑不分時期無明確的界限。19世紀,隨著社會的發展,刑法與民法相分離。就損害賠償法律制度而言,民事賠償重補償,刑事賠償重制裁。隨著社會的發展和法律的進步,“刑法與民法的再接近實有必要”[13]。在賠償制度上則表現為,刑事賠償制度與民事賠償制度在某種程度上的相互融合不斷成為世界立法的趨向。例如,《法國刑事訴訟法典》明確規定,犯罪損害賠償范圍包括物質的、身體的和精神的損害,這一規定與法國《民法典》(1990年實施)第八百四十七條關于非財產上之損害或稱財產以外的損害的規定相一致。英國的刑法和民法都明確了精神損害賠償的求償地位。

        綜合考察我國現行相關法律的規定,涉非法人體試驗損害的刑事賠償與民事賠償在制度上的沖突主要表現為損害賠償范圍的沖突。依據我國《民法典》第一千一百八十二條、第一千一百八十三條的規定,對侵害他人人身權益的賠償范圍既包括物質損失,也包括精神損失。而我國《刑法》第三十六條僅規定了由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的賠償!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十八條第二款則更加明確地規定,“因受到犯罪侵犯,提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的,人民法院不予受理”。據此,涉非法人體試驗犯罪的刑事賠償范圍與民事賠償范圍不一致。另外,依據最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟的司法解釋,附帶民事訴訟可以在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起,也可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。這一規定必然導致因同一行為所致的同一損害后果,提起訴訟的階段不同,賠償結果相差懸殊。

        4 、我國刑法應對非法人體試驗的修法前瞻

        我國《民法典》積極回應當代醫療生物科技發展所引發的醫學倫理道德的危機以及人格權利內容的發展,為現代醫學科學時代人類所面臨的新挑戰、衡平尊重人性與科技進步提供了法律保障。檢視當下非法人體試驗日趨嚴重的社會危害及法益保護日益強烈的刑法訴求,刑法應適時修訂,完善人體試驗法律秩序,保障受試者的合法權益,推動醫學研究的良性發展。

        4.1 、刑法應對非法人體試驗的應然立場

        4.1.1、 衡平權利保障與權力克制

        刑法規制現代醫學領域中的非法人體試驗行為,應在促進醫學科學發展與保護法益、人類尊嚴和社會全面進步之間保持平衡,以切實保障人的生命健康等權利不受侵犯,維護人體試驗的正常秩序,推動醫學科技的健康發展。

        首先,刑法要彰顯權利保障功能,明確對受試者的法益保護的核心地位。人權保障是人類文明進步的標志,更是當代法治國家共同追尋的目標!逗諣栃粱浴返诹鶙l、第七條規定,“醫學研究必須遵守的倫理標準是:促進和確保對人類受試者的尊重,并保護他們的健康和權利”。在涉非法人體試驗犯罪的法益體系中,受試者的法益居于核心地位,我國刑法應當將違反法律法規、致法益于嚴重危險狀態的具有下列情形的非法人體試驗入罪:(1)違背受試者的意愿;(2)尚無相關安全性動物試驗或相關的動物試驗尚未成熟;(3)尚不具備能夠為生命科學界所認可的、開展人體試驗的條件;(4)人體試驗的目的不正當;(5)試驗對象為法律所禁止,如胚胎、罪犯、戰俘、精神病人等無法或難以進行自主意思表達的人;(6)客觀上造成了嚴重的社會危害后果。

        其次,刑法要理性考量被允許的危險,保持應有的“謙抑性”。嘗試性是醫學人體試驗最為顯著的特征,與醫學領域已經公認的醫治方式不同,醫學人體試驗的嘗試性本身具有較大的風險,法律應當允許其適度風險的存在。耶賽克等[14]主張“由于這樣的行為對社會有用,為追求其有用性,允許冒著生命危險去實施此等行為。”刑法規范人體試驗活動是防范和懲治非法人體試驗犯罪,以保障受試群體的權益,但過度的刑法介入則會妨害醫學科學工作者依法享有的科研權,阻礙醫學科學的健康發展。因此,刑法在醫學科學研究與應用領域中應當始終保持應有的“謙抑性”及衡平受試者權利與研究者權利的張力。立法者在制定涉非法人體試驗犯罪與刑事責任制度時,應當做出謹慎的立法安排,一是要對非法人體試驗犯罪進行“質”的把控,科學界分“非法人體試驗犯罪”與“人體試驗一般性違法行為”;二是要對非法人體試驗犯罪進行“量”的把控,科學設計刑事處罰制度。

        4.1.2 、以行為犯或者危險犯規制非法人體試驗

        對于非法人體試驗以行為犯或危險犯確立的根據在于如下方面。

        第一,人體試驗行為具有侵襲的高風險性。醫學人體試驗是將醫療技術、藥物和醫療器械直接試用于人體,以驗證其對人的安全性和有效性,對人體侵襲的高風險性是醫學人體試驗與生俱來的特性。

        第二,人體試驗的受試者具有群體性和不特定性。一方面,人體試驗要選擇特定的個體實施,就受試者個體安全而言,醫學人體試驗直接作用于人體,侵害受試者的生命權、身體權、健康權、知情同意權、隱私權等;另一方面,藥物療效、醫療技術、醫療器械等的安全性、有效性需以充足的實驗數據為基礎,以及被稱為“基于證據的醫學運動”的“雙盲實驗”也需要不同的或不特定的人群接受醫學人體試驗。特別是“基因治療”“人工輔助生殖”等具有可遺傳性的現代醫學人體試驗,不僅直接侵害受試群體當代的生命權、人身權、健康權等,而且可以因遺傳而侵害受試者生育后代乃至人類的整體利益和社會公共安全。

        第三,人體試驗侵害法益的神圣性。人體試驗法益保護的核心是受試者的人格權,《赫爾辛基宣言》規定,“參與醫學研究的醫生有責任保護受試者的生命、健康、尊嚴、公正、自主決定權、隱私和個人信息”。生命、身體、健康、尊嚴等人格權利乃人之為人的尊嚴價值利益,具有神圣不可侵害性。

        4.2 非法人體試驗入罪的刑事立法模式

        立法模式既是特定社會特定法律文化的積淀,又是特定時期特定法律存在的需求;赝谭ㄗ冞w歷史,中國近現代刑法歷經長達一個多世紀的傳統法律文化與現代法律文化的碰撞、本土法律文化與外來法律文化的交融,形成了“法典式+附隨式”的刑事立法模式。法典具有政治、文化整合的歷史功能和獨立的形式理性[15]!睹穹ǖ洹返闹贫ㄊ俏覈ǖ浞ǖ膸p峰。對涉非法人體試驗犯罪的規制應當發揮刑法典的統領作用。同時,附屬刑法在我國具有特定的存在價值,這就是附屬于其他法規的刑事責任指引條款不僅可以有效地提升行政法律的威懾力,還可以突出刑法的權威和規范機能,并通過行政責任與刑事責任的有效銜接實現國家法律責任體系的完整性。

        可以預測“法典式+附隨式”模式依然是我國未來刑事立法的方向,我國刑法規制非法人體試驗危害行為總體上宜采用“法典式+附隨式”立法模式。一是在我國現行《刑法》中增加專門非法人體試驗犯罪罪名,將危害嚴重的非法人體試驗行為犯罪化,并配置相應的刑事責任。罪行刑法法典化是罪刑法定原則在當代刑事立法中的基本趨勢。二是附隨在其他法律、法規中規定:人體試驗違法行為情節嚴重構成犯罪的,應當依法追究刑事責任。

        4.3 、涉非法人體試驗犯罪的體系結構與罪名設置

        我國刑法尚未對涉非法人體試驗犯罪做出專門規定,涉非法人體試驗犯罪的制度設計需要解決體系結構與罪名設置問題。在我國刑事立法日臻完善的今天,涉非法人體試驗犯罪立法在結構和罪名設置上要依據科學的標準,構筑完善的體系,設置科學的罪名。借鑒非法人體試驗犯罪的域外立法經驗,充分考量我國刑事立法的客觀實踐,將非法人體試驗犯罪類型化、具體化,更能體現罪刑法定原則,便于司法實踐適用。

        首先,就非法人體試驗罪名的類型化而言,《法國新刑法典》將其歸類于“侵犯人身罪”;《澳大利亞刑法典》將其歸類于“反人道及其相關犯罪”;《西班牙刑法典》將其歸類于“與基因操作相關的犯罪”;《匈牙利刑法典》將其歸類于“侵害人身罪”中的“妨害醫療程序、醫學研究秩序與有關醫療程序的自主權利罪”。我國現行《刑法》對犯罪的歸類主要依據犯罪的同類客體,從犯罪構成的客體要件分析,涉非法人體試驗犯罪侵犯的客體為復雜客體,即人體試驗法律秩序與人身關系,其主要客體為醫學人體試驗法律秩序。因此,依據我國現行刑法分則的體系結構,非法人體試驗犯罪可歸為“危害公共衛生罪”一類犯罪?紤]具體條文的邏輯關系,可將涉非法人體試驗一類犯罪的條文分布在刑法分則第六章第五節第三百三十四條之后、第三百三十五條之前。

        其次,就涉非法人體試驗犯罪的具體罪名而言,《法國新刑法典》對各種非法人體試驗行為概括為一個專有罪名:“在人身上進行試驗罪”。匈牙利、西班牙、澳大利亞等國家則依非法人體試驗的行為方式不同規定了不同的罪名。例如,《匈牙利刑法典》規定的“違反人體試驗研究規則罪”“違反關于人體胚胎或者配子試驗研究規則罪”“出于操縱人類胚胎基因結構目的而實施人類胚胎科學試驗罪”等專門罪名。我國刑法近年來的修法具有明顯的精細化趨勢,例如,《刑法修正案(九)》對計算機網絡類犯罪、考試作弊類犯罪的立法,所涉罪名日益精細化,所涉行為日益具體化。非法人體試驗犯罪作為一類犯罪雖然其犯罪客體具有同一性,但是由于非法人體試驗行為方式的不同,其法益侵害的性質、社會危害性有著重大區別,刑法對此應當進行差異化的罪刑設計,設“非法人體試驗研究罪”“非法進行藥品人體試驗罪”“非法進行醫療器械人體試驗罪”“非法進行人體胚胎或者配子試驗罪”“人種選擇試驗罪”“組織實施人體試驗牟利罪”“資助非法人體試驗罪”等罪刑法條。

        4.4、 刑法規制非法人體試驗的刑罰制度設計

        世界范圍的刑罰制度嬗變經歷了由非理性的純因果報應刑向理性的犯罪預防刑的轉變,這一轉變取決于特定社會、特定時期的政治、經濟、文化等要素及其需求。涉非法人體試驗犯罪刑罰制度的創設應立足我國社會政治、經濟、文化的發展進程以及醫學人體試驗的秩序狀況,以科學的法治理念改革創新刑罰體系和刑罰方法。

        4.4.1 、設立輕重有度、罪責相符的刑罰體系

        域外涉非法人體試驗犯罪的刑罰輕重迥異,其中《澳大利亞刑法典》的刑罰最為嚴厲,規定了二十五年監禁的絕對確定法定刑!斗▏谭ǖ洹返囊幎▌t相對輕緩,對非法人體試驗罪處三年監禁。我國刑法分則對于“危害公共衛生罪”刑罰的設置,從刑度看,刑罰跨度比較大。處罰最重的是《刑法》第三百三十六條規定的“非法行醫罪”“非法進行節育手術罪”造成就診人死亡的加重情節,處十年以上有期徒刑。但是,大部分犯罪刑罰比較輕緩,可以單處罰金。從刑種看,刑種涵蓋了有期徒刑、拘役身體自由刑以及罰金刑、沒收財產刑。涉非法人體試驗犯罪的刑罰設置應當根據“非法人體試驗研究罪”“非法進行人體胚胎或者配子試驗罪”“非法進行藥品人體試驗罪”“非法進行醫療器械人體試驗罪”“非法進行改變人種試驗罪”等各罪的社會危害性大小,科學設置輕重有別的刑度和刑種,畸輕或畸重都有悖于“罪刑相符”的刑法基本原則。

        4.4.2 、重視非監禁刑的應用

        1985年8月,聯合國在意大利的米蘭通過的《減少監禁人數、監外教養辦法和罪犯的社會改造》決議的規定,“監禁只能作為一種最后手段,要考慮到犯罪行為的性質和嚴重性,以及與法律有關的社會條件和罪犯其他方面的個人情況。原則上不應對輕罪犯實行監禁”。非監禁刑是將罪犯置于監獄等禁閉場所之外、且不剝奪其人身自由的輕型刑罰。在域外許多國家的刑罰結構體系中,非監禁刑越來越占據主體地位。我國涉非法人體試驗犯罪刑事立法應當積極借鑒國際社會的經驗,對于輕型犯以管制刑、罰金刑或財產刑、資格刑取代6個月以下的短期監禁刑,除非短期監禁刑被認為必要。這既是對國家寬嚴相濟刑事政策的貫徹,也是順應行刑社會化的國際潮流。

        4.4.3 、保障非刑罰處理方法的實施

        德國著名學者耶林指出:“刑罰如兩刃之劍,用之不得其當,則國家與個人兩受其害。”[16]只有建立多元化的刑罰制度,才能更好地發揮刑法的功能。受輕型化刑法國際潮流的影響,非刑罰處理方法已經成為我國刑罰制度的重要補充內容。非刑罰處理方法的價值在于彌補刑罰作用的有限性,以輕緩、人性、文明的方式有效預防和控制犯罪。我國《刑法》雖在總則第三十七條中規定了非刑罰處理方法,但因分則中的罪責條文少有專門規定,非刑罰處理方法的適用率比較低。刑罰規制非法人體試驗犯罪應從源頭上保障非刑罰處罰方法的有效適用,在非法人體試驗犯罪的罪責條文中明確規定訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰、行政處分等非刑罰處理方法。

        5、 結語

        “法律應以社會為基礎,應該是社會共同的,由一定的物質生產方式所產生的利益需要的表現。”[17]我國《民法典》針對近幾年來醫療生物科技發展對人倫道德的沖擊等社會熱點問題及時作出了積極回應,為現代醫學科學時代人類所面臨的新挑戰、衡平尊重人性與科技進步提供了法律保障。我國刑法應當把握當代刑罰制度在醫學科技領域的使命,回應現代醫學科學發展與應用的時代需求,構建起能夠承載當代刑罰使命和回應社會需求的法律制度。

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